何觀舒：虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師

行為人為了騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，讓他人為自己虛開普通發(fā)票，然后利用虛開的發(fā)票向辦理補(bǔ)貼款的機(jī)關(guān)申請補(bǔ)貼，騙取國家補(bǔ)貼款。在這種情況下，行為人實(shí)施了兩種行為：一是虛開普通發(fā)票的行為；二是騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款的行為。其中，虛開發(fā)票的行為涉嫌虛開發(fā)票罪，虛開普通發(fā)票100份或者票面額累計(jì)40萬元以上的，應(yīng)立案追訴，而騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款的行為涉嫌詐騙罪。那么，是否構(gòu)成虛開發(fā)票罪、詐騙罪，數(shù)罪并罰呢？

案號：湖北省崇陽縣人民法院刑事判決書（2017）鄂1223刑初172號

一、基本案情

2015年11月26日被告人胡某某以武漢眾某某實(shí)業(yè)有限公司的名義與青州市A植保機(jī)械有限公司（以下簡稱A公司）簽訂經(jīng)銷合作協(xié)議書，約定A公司授權(quán)被告人胡某某在湖北地區(qū)經(jīng)銷3WP-600L自走式噴桿噴霧機(jī)，每臺銷售價(jià)格不低于8.5萬元。被告人胡某某從A公司以25000元一臺的價(jià)格購買32臺3WP-600L噴霧機(jī)，聯(lián)系崇陽縣農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商廖某，說銷售該噴霧機(jī)可領(lǐng)取補(bǔ)貼款，在廖不同意銷售的情況下，又說可免費(fèi)送給農(nóng)戶使用，但每臺噴霧機(jī)領(lǐng)取的補(bǔ)貼款35000元要?dú)w自己，并許諾事成后每臺給予廖某1000元的好處費(fèi)。廖某表示同意，并在崇陽縣找到了龐某、甘某1等32名農(nóng)戶，將噴霧機(jī)送給農(nóng)戶使用。為了便于辦理補(bǔ)貼手續(xù)，被告人胡某某到武漢市找到農(nóng)機(jī)經(jīng)銷商徐某，指使其為自己虛開銷售噴霧機(jī)給農(nóng)戶的增值稅普通發(fā)票，并承諾每虛開一張發(fā)票給1500元的好處費(fèi)。徐某以每臺噴霧機(jī)85000元銷售價(jià)，以具備國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼結(jié)算資質(zhì)的湖北B農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司和湖北C農(nóng)業(yè)設(shè)備有限公司的名義，虛開銷售噴霧機(jī)的發(fā)票共計(jì)32份，虛開的銷售金額共計(jì)272萬元。被告人胡某某將虛開的發(fā)票給廖某后，廖某到崇陽縣農(nóng)機(jī)管理局辦理了農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼手續(xù)。2016年2月，廖某領(lǐng)取了32名農(nóng)戶共計(jì)112萬元的國家補(bǔ)貼款，廖某在扣除32000元的好處費(fèi)和8萬元的運(yùn)費(fèi)后，將余款給了被告人胡某某。被告人胡某某扣除貨款800000元、支付虛開發(fā)票費(fèi)用48000元后，非法獲利160000元。

二、檢察院指控

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人胡某某以非法占有為目的，騙取國家補(bǔ)貼款，數(shù)額特別巨大，又虛開增值稅普通發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成詐騙罪、虛開發(fā)票罪，應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百零五條之一的規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。

三、辯護(hù)人意見

1.被告人胡某某領(lǐng)取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，符合國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼政策，其行為不構(gòu)成詐騙罪；

2.被告人胡某某某開發(fā)票，未用于騙取出口退稅或者抵扣稅款，未造成國家損失，其行為不構(gòu)成虛開發(fā)票罪。

四、爭議焦點(diǎn)

讓他人為自己虛開的發(fā)票，并利用虛開的發(fā)票騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款的行為，應(yīng)如何定性？是一罪還是數(shù)罪？

五、法院判決

本院認(rèn)為，被告人胡某某明知每臺噴霧機(jī)國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼是35000元，通過每臺25000元價(jià)格購得32臺，以非法占有每臺10000元國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼的目的，采取虛開發(fā)票的方式，騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款32萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人胡某某某開發(fā)票的行為又構(gòu)成虛開發(fā)票罪，一種行為，觸犯兩個(gè)罪名，依照刑法理論，擇一重罪判處。其辯護(hù)人提出被告人胡某某領(lǐng)取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，符合國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼政策，其行為不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見不能成立，本院不予以采納。鑒于被告人胡某某投案自首，依法予以減輕處罰。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十二條、第六十四條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、被告人胡某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣50000元（已繳納）。（緩刑考驗(yàn)期自判決確定之日起計(jì)算）

二、被告人胡某某非法所得16萬元，依法予以追繳。

六、實(shí)務(wù)體會

牽連犯，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。因此，是否屬于牽連犯，要看是否符合牽連犯的要件。

1.牽連犯是以實(shí)施一個(gè)犯罪為目的。在本案中，行為人的目的是為了騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，其讓他人為自己虛開發(fā)票的行為是為也騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款的目的，并不是為了偷逃、騙取國家稅款。行為人是為了騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款而虛開發(fā)票，而不是為也偷逃、騙取國家稅款而虛開發(fā)票，虛開發(fā)票的行為是圍繞著其最終目的而實(shí)施的。

2.牽連犯必須具有兩個(gè)以上的行為。在本案中，騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款的行為與虛開發(fā)票的行為是目的行為與手段行為的關(guān)系。虛開發(fā)票是手段，騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款是目的。

3.牽連犯的數(shù)個(gè)行為之間必須具有牽連關(guān)系。如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這其中的要堅(jiān)持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說比較科學(xué)。

4.牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名。也就是說，行為人為了騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，其讓他人為自己虛開發(fā)票的行為觸犯了虛開發(fā)票罪。

對牽連犯如何處罰，我國刑法并沒有明確的規(guī)定。通說認(rèn)為，對牽連犯不實(shí)行數(shù)罪并罰，而是擇一重處罰，即按照數(shù)罪中處罰最重的一個(gè)罪所規(guī)定的刑罰從重處理。

本案中，行為人的行為分別涉嫌虛開發(fā)票罪、詐騙罪，虛開發(fā)票罪有兩個(gè)量刑檔次：一是情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；二是情節(jié)特別嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，而詐騙罪有三個(gè)量刑檔次：一是數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；二是數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；三是數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。結(jié)合本案中虛開發(fā)票的票面額和詐騙的數(shù)額，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

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